Обратные опционы как уход с возможностью вернуться

Долговременные замысловатые сделки при передаче бизнеса участились в деловой практике и вошли в круг понятий читающих об экономике россиян.

Зарубежные компании продолжают уходить с российского рынка, передавая свои активы местному менеджменту. В большинстве таких сделок уходящая компания не хочет окончательно сжигать мосты, и звучит выражение «обратный опцион».

Партнёр юридической фирмы Lex Borealis Михаил Мурадов рассказал, что это такое и в чём сложности.

Важные понятия

В последнее время стали популярными сделки M&A (от английского mergers and acquisitions, то есть «слияния и поглощения») — так обычно оформляют выход иностранных компаний с российского рынка. M&A реализуют через договоры купли-продажи долей (акций) в российских или холдинговых компаниях. Сопутствующая этому документация может включать корпоративные договоры, договоры залога, опционы и прочее.

Вообще, опцион (от латинского optio, что означает «выбор, желание, усмотрение») — это договор, по которому покупатель опциона получает право, но не обязательство, совершить покупку или продажу актива по определённой цене или по нефиксированной цене. Цену при этом вычисляют по заранее оговорённой формуле. Количество платежей и периодичность тоже могут устанавливаться условиями договора.

Но многие международные корпорации оставляют себе возможность вернуться. Юридически оформить своё право вернуться и выкупить проданный бизнес помогают обратные опционы. Обратный опцион — это договор, который предполагает право продавца выкупить российский актив в будущем на согласованных условиях.

Суть обратного опциона:

• зафиксировать право иностранной компанией вернуть себе российский бизнес;
• условия такого возврата; 
• договориться об условиях ведения бизнеса новым владельцем в течение срока опциона.

Обычно такие опционы заключаются при «дружественным» выкупе, например, топ-менеджментом, франчайзи или партнёром. Независимые покупатели менее склонны соглашаться на сложные и рискованные условия. На практике встречаются опционы, заключённые на срок от 5 до 30 лет.

Чаще всего обратный опцион является безусловным, то есть ушедшая компания может в любой момент его реализовать. Поэтому согласование формулы расчёта цены — один из ключевых элементов сделки.

В расчёт могут быть приняты:

• финансовые и операционные показатели бизнеса;
• инвестиции, сделанные собственником;
• срок владения и прочее.

Поскольку иностранные компании хотят сохранить определённый контроль над российским активом, транзакционная документация может содержать как право вето / согласования по существенным корпоративным решениям компании, так и определённые KPI.

На что может требоваться согласие продавца:

• отчуждение долей / акций в российском бизнесе;
• вхождение новых акционеров;
• отчуждение ключевых активов, включая интеллектуальную собственность;
• другие крупные сделки и прочее.

В интересах покупателя — ограничить круг вопросов, требующих согласования продавца, действительно ключевыми, не влияющими на операционный бизнес, вопросами.

Роль властей

В большинстве случаев сделки с иностранными лицами требуют согласования Правительственной комиссии РФ. Обратный опцион, как правило, является частью сделки, поэтому обычно согласовывается заодно с остальной документацией. Наличие опциона может усложнить и увеличить срок получения согласования.

Документация

Если выкуп российского бизнеса происходит за счёт заёмных средств, то соответствующая кредитно-обеспечительная документация будет содержать положения о дефолте, предполагающие досрочное погашение кредита.

Не согласованная с кредитором смена контроля также может привести к дефолту, то есть к невыполнению договора. Чтобы этого не произошло необходимо предварительно согласовать с банком возможность реализации опциона без дефолта.

Платёж

Из-за сроков опциона бывает сложно установить твёрдую покупную цену. Поэтому на практике согласовывают формулу определения покупной цены, которая может зависеть от финансовых и операционных показателей и/или оценки компании, а также от срока владения ею. Это позволяет избежать споров в будущем и мотивировать нового собственника развивать компанию и передать её продавцу в хорошем состоянии при реализации опциона.

Предмет опциона

Опцион должен содержать чётко определённый размер доли (количество акций) в капитале российского общества, подлежащей выкупу, или способ его определения. С учётом длительного срока действия опциона нельзя исключить изменение размера капитала в будущем. Поэтому рекомендуется указывать или формулу определения доли с учётом возможного изменения капитала, или подписывать дополнительные соглашения к опциону при каждом изменении доли.

Неопределённость

Пока непонятно, насколько обратные опционы будут реализуемы на практике. В публичных источниках можно найти условия «обратных» опционов некоторых компаний. Например, «Макдоналдс» имеет право выкупить 100 % долей российской компании в течение 15 лет по цене, определяемой на основе справедливой рыночной стоимости.

Mercedes-Benz владеет опционом на приобретение долей российских юрлиц в течение 6 лет по цене, определяемой независимым оценщиком на основе справедливой рыночной стоимости, и реализация которого будет зависеть от снятия санкций.

Некоторые компании также согласовывают обратные опционы на товарные знаки, принадлежащие российским юрлицам. Их реализация возможна или в течение согласованного срока, или при существенном нарушении обязательств в отношении использования товарных знаков со стороны новых собственников или российского бизнеса.