ФиЗика тендеров: как работать с госзакупками и коммерческими тендерами

В России действует несколько законодательных документов, которые регулируют процесс закупок. В первую очередь, это Гражданский Кодекс (ГК), который дает само определение «торгов» как аукционный конкурс. Статьи 447 и 449 регламентирует проведение торгов – конкурсов и аукционов. Остальные виды тендеров относятся к неторговым закупкам.

Также ГК указывает, что по итогам процедуры, заявленной как торги, заказчик и поставщик обязаны заключить договор. В случае несоблюдения этого пункта участник конкурса имеет право обратиться в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) или прокуратуру.

Иная ситуация обстоит с запросом предложений, запросом цен или редукционом, которые по российскому законодательству торгами не являются. В этом случае заказчик не обязан заключать договор с победителем, недобросовестные компании нередко этим пользуются, включая в документацию ключевую фразу – «вправе заключить договор». Но при этом должны быть объективные причины, такие, как предоставление неверных сведений, недостаточная документация или иные обстоятельства.

Гражданский Кодекс регулирует поведение организаций коммерческого сектора, когда государственные и корпоративные закупки осуществляются в рамках 94 и 223 федеральных законов.

От 94ФЗ к 44ФЗ

Федеральный Закон №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» был принят 8 июля 2005 года и действует до сих пор. Он регламентирует деятельность большого сектора экономики, который на данный момент в России не так развит, как в Европе. Работа в этом направлении началась в середине 2000-х годов с появлением данного закона. Вместе с ним появились электронные площадки, на которых и проводятся торги.

В Европе понятие закупок тесно связано с продажами. Причина тому – желание экономить, выбирая оптимальных контрагентов. Практика показала, что 1% экономии на закупках равносилен 4% увеличению продаж. В среднем компании экономят от 10% до 20% на закупках, а в сфере услуг – до 40%. Также на западе отличается и система отбора победителей: европейская модель не предполагает назначения начальной цены, но требует указать диапазон, в который должен попасть участник.

Федеральный Закон №44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» придет на смену 94ФЗ уже 1 января 2014 года. За его основу взята контрактная идея США. Ранее российское законодательство регулировало только процесс закупки, а все подготовительные и последующие этапы оказывались вне правового поля. Это было его большим недостатком. С 2014 года в системе появится два новых этапа – планирование и контрактование, которое предусматривает ответственность электронных ресурсов за учет проведенных тендеров и ответственность за ведение реестра.

Новая контрактная система предполагает работу единой информационной системы. Сейчас ее функции выполняет общероссийский официальный сайт www.zakupki.gov.ru. В будущем система будет включать не только официальный сайт, но и реестр контрактов и сервис проверки добросовестности заказчиков.

Пока документация по 44ФЗ находится в разработке, но предполагается, что вместе с законом появится от 80 до 130 дополнительных нормативных актов, которые сделают новую контрактную систему работоспособной.

По 94ФЗ на конкурсной основе было отобрано пять независимых (как было заявлено правительством РФ) Интернет-ресурсов, на которых ведутся торги:

• ЕЭТП (www.roseltorg.ru)
• Сбербанк АСТ (www.sberbank-ast.ru)
• Татарстан (www.zakazrf.ru)
• ММВБ (www.etp-micex.ru)
• РТС (www.rts-tender.ru)

Договор с данными электронными ресурсами заключен до 2015 года. Возможно, в 2014 году будет проведен дополнительный выбор площадок, и список увеличится еще на 10 названий.

Мсяо на м0л0ке
Чтобы обеспечить победу в конкурсе определенному поставщику, заказчики нередко идут на различные хитрости. В частности, допускают опечатки или заменяют русские буквы на аналогичные латинские в названии заявки. Информацию о данном тендере они передают своей доверенной компании, так как при таком написании для остальных участников найти лот в системе практически невозможно.
Другой способы нечестной конкуренции – демпинг. На торги выходят два участника. Один из них максимально снижает цену, что отпугивает других игроков, так как перебить это  предложение становится экономически невозможно. Второй участник выставляет адекватное предложение. Перед самым завершением торгов подсадная компания с самой низкой ценой отказывается от участия, и заказ уходит ко второму, заранее запланированному игроку.

ФАС контролирует закупки по 94ФЗ и 223ФЗ, в большинстве случаев на основании федерального закона №135 «О защите конкуренции». Обратившись в антимонопольную службу, поставщик может обжаловать результаты торгов. Причем жалобу можно подать и до завершения процедуры, если какие-то требования закачка предполагают ограничение конкурентной борьбы.

Пройти по статье
Статья 18.1 федерального закона №135 «О защите конкуренции» предусматривает прядок рассмотрения жалоб на торги и другие конкурентные способы выбора поставщиков. В частности, она определяет срок максимум в семь дней для рассмотрения заявки и соответствующей реакции со стороны ФАС. Если в этот период не был заключен договор между заказчиком и каким-либо поставщиком, то антимонопольная служба может приостановить торги и начать разбирательство.
Подача жалоб бесплатна, и не принять ее могут только из-за формальных ошибок, таких как неверные контактные данные. Если заявка обоснована, то ФАС выдает предписание заказчику исправить спорные пункты в договоре или документации торгов. Подавать жалобы могут не только действующие, но и потенциальные участники, чьи права оказались ограничены.

В случае обнаружения нарушений в ФАС направляется официальное письмо (возможна подача жалобы и в электронном виде) на фирменном бланке со всеми реквизитами заявителя, указанием спорных пунктов договора или сомнительных условий проведения торгов. После чего ФАС уже будет работать с заказчиком, и если претензия правомерна, обяжет изменить сроки, документацию или повторно провести торги.

Важно помнить, что влияние ФАС распространяется на торги только до момента подписания договора. Если договор с каким-либо поставщиком уже заключен, то дальнейшее разбирательство возможно только через суд.

Процедура отбора победителей зависит от критериев, которые выставляет заказчик. Если для него важнее получить оптимальную цену, то он организует аукцион, редукцион или запрос котировок цен. Если актуальны несколько параметров, в том числе, и гарантии, сроки поставки и другие, то проводится конкурс или запрос предложений.

В своем праве
Если государственная структура размещает заказ на поставку товаров с невыполнимыми сроками исполнения договора, то скорее всего это случай нечестной конкуренции. В таком случае компаниям-участникам рекомендуется обратиться в ФАС с жалобой и обосновать невозможность выполнения спорных пунктов. Плюсом будет поддержка со стороны конкурирующих фирм, которые в данном случае станут вашими союзниками. Если несколько профессиональных компаний поддержит жалобу, приведя свои доводы, заявка получит дополнительный вес и велика вероятность, что результаты торгов будут пересмотрены ФАС.

Для тендера-конкурса, правила которого сегодня устанавливает 94ФЗ, а будет – 44ФЗ, характерны свои этапы рассмотрения и оценки участников, когда баллы присуждаются каждому заявителю по всем критериям. Обязательно фиксируется первое и второе место (всего до пяти мест). Это «страховка» на тот случай, если победитель тендера на госзакупки по какой-то причине откажется от подписания договора. В таком случае компания будет занесена в реестр недобросовестных поставщиков и ей будет запрещено в течение двух лет участвовать в аналогичных тендерах. Компания, занявшая второе место, получает право заключения договора.

В рамках 94ФЗ, а в будущем и 44ФЗ, основная процедура тендера – это аукцион в электронной форме, который проходит в два этапа. В первой части заявки рассматриваются по их техническим характеристикам, а во второй идет рассмотрение документации – лицензий, сертификатов соответствия и других.

Участие в торгах проходит проще, если они проходят между коммерческими организациями и не касаются поставок в госучреждения. Так как на них не распространяется действие 94ФЗ, 44ФЗ и 223ФЗ, они могут сами выбирать закупочные площадки и устанавливать критерии оценки участников. По этой же причине электронные площадки, сотрудничающие с коммерческим сектором, предлагают больший функционал, чем официально одобренные ресурсы.

Например, они могут ввести дополнительный этап так называемой подытожки, где «дожимают», подталкивая участника еще больше снизить цены. Другой вариант – рассмотрение альтернативных предложений, особенно если дело касается высокотехнологичных продуктов.

Знай площадку, умей пользоваться
Порядок работы со всеми электронными площадками примерно одинаков. Все начинается с регистрации компании-участника и последующей ее аккредитации, которая включает предоставление соответствующего комплекта документов под требования. Далее рекомендуется посвятить немного времени обучению, так как ошибка, допущенная менеджером при подаче заявки на участие в тендере, может стоить компании очень дорого.
Проведение торгов – это основной этап. Их итоги оформляются в один или несколько протоколов. И на этом работа электронной площадки заканчивается. Отличительная особенность работы с госзакупками по 94ФЗ и 44ФЗ – это сам этап заключения договора, который оформляется через сайт с помощью электронной подписи.

223ФЗ – корпоративные закупки

Федеральный закон №223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» регламентирует закупки госкорпораций, естественных монополий и компаний полной или частичной госсобственности.

Если 94ФЗ регулирует деятельность компаний, которые расходуют бюджетные средства, и под его действие попадают государственные и бюджетные учреждения, муниципальные учреждения и прочие, то 223ФЗ касается предприятий, которые были созданы для получения прибыли. Это такие компании, как «Росатом», «Агентство по страхованию вкладов», государственные компании, различные государственные и муниципальные унитарные предприятия (ГУП и МУП), хозяйственные общества с долей госсобственности (если доля больше 50%), автономные учреждения. А с 2014 года под действие 223ФЗ попадают новый сегмент заказчиков – это муниципальные предприятия и автономные учреждения муниципального уровня.

В отличие от закона о госзакупках, 223ФЗ более мягкий, «рамочный», содержит всего восемь статей. Он устанавливает только общие правила, что ставит положение поставщиков в более  сложное положение. По 223ФЗ  каждый заказчик имеет возможность самостоятельно устанавливать свои правила, поэтому, прежде чем принять участие в торгах, необходимо внимательно изучить установочные положения каждого заказчика.

Сайт www.zakupki.gov.ru содержит информацию по торгам по 94ФЗ и 223ФЗ. Компании обязаны размещать там все заказы свыше 100 000 рублей. Необходимо помнить, что организатор должен разместить положения заказа в течение 15 дней с момента размещения и может неограниченное количество раз менять условия. Нередко этим пользуются недобросовестные учреждения, меняя детали задним числом. Также к каждому тендеру он прикладывает проект договора, который при заключении может быть изменен.

Например, если тендер проводится на поставку одного объема продукции, то в договоре может быть указана другая сумма. Если эти изменения ущемляют права победителя или других участников, ситуация может быть рассмотрена в суде.

Под действие 223ФЗ не попадают закупки на сумму до 100 000 рублей и закупки, составляющие государственную тайну. Также в данном документе полностью отсутствует понятие коммерческой тайны – компания-заказчик обязана раскрыть информацию, даже если она может оказаться потенциально полезной для конкурентов.

Существует ряд трудностей, с которыми могут столкнуться поставщики, работающие по 223ФЗ. Одна из них – очень короткий срок исполнения договора. К сожалению, практика рассмотрения в ФАС жалоб на подобные ситуации не утешительна для поставщиков, так как нарушение сложно доказать. Заказчики чаще всего могут предоставить для примера несколько коммерческих предложений от других организаций, часто подставных, где срок считается реальным.

Другая проблема – неопределенная дата заключения договора, если лот выставлен не на аукцион или конкурс. Поставщик для победы в тендере может потратить средства, внести обеспечение заявки, подготовить все документы, а договор будет заключен только через год. Третий случай – избыточные требования, которые заказчики предъявляют к исполнителям. Доказать, что необходимые организатору тендера подтверждение квалификации и опыта выполнения аналогичных работ, сертификаты качества ISO и СРО, не влияют на выполнение заказа, практически невозможно.

Обеспечение заявки
Заказчик для подтверждения намерений компании участвовать в тендере имеет право назначить сумму обеспечения заявки. Это является гарантией, что в случае победы компания намерена условия выполнить. Обеспечение перечисляется либо на счет заказчика, либо на счет электронной площадки. Если победитель по какой-то причине отказывается от заключения договора, эти средства переходят заказчику в качестве компенсации.

Заказчики, разместившие тендер по 223ФЗ, могут по желанию не заключать договор с победителем, если это было заранее указано в документации. Только в конкурсе и аукционе последующее подписание договора обязательно, иначе организатор будет вынужден в  судебном порядке восполнить ущерб участника-победителя.

Коммерческий сектор
Тендеры компаний коммерческого сектора не регламентируются 94ФЗ, 44ФЗ и 223ФЗ. Поэтому обычно механизм отбора победителей здесь менее прозрачен. Например, заказчик может не указывать начальную цену закупки, так как многие считают, что это подталкивает участников делать более выгодные предложения. Тем не менее, коммерческие тендеры чаще всего честные, так как эти компании проводят их исключительно для собственной выгоды.

Ошибки поставщиков

Существует ряд распространенных ошибок, которые допускают поставщики при подаче заявки на тендер. Из-за них компании часто не могут принять участие в торгах или проигрывают аукцион. Тем не менее, выполнить базовые требования не так уж и сложно.

Неполный комплект документов. В зависимости от федерального закона, по которому работает заказчик, пакет документов может различаться. Если поставщик по какой-то причине не может предоставить весь перечень бумаг, например, если какая-то их часть составляет коммерческую тайну, то, возможно, в таком тендере не стоит и участвовать. Также бывают случаи, когда в спешке какую-то документацию просто забывают добавить к заявке. Во избежание подобных ситуаций рекомендуется иметь заранее подготовленный комплект – заверенную копию Устава, свежие выписки со счетов, справки из налоговой, справки о бенефициарах и другие. Особенно это полезно, если сроки подачи заявки на тендер очень краткие.

Несвоевременная оплата обеспечения. Многие компании откладывают это действие на последний момент, а в итоге из-за банковских проволочек или других сторонних обстоятельств средства не успевают поступить на счет площадки или заказчика. Также рекомендуется класть на счет сумму, чуть большую, чем заявленная, на тот случай, если часть средств может быть удержана в качестве комиссии за операцию.

Игра на опережение
Что делать, если заказчик установил на подачу заявок крайне сжатые сроки, а для победы в тендере быть первым крайне важно? Например, тендер был размещен вечером, а утром следующего дня начинается прием заявок. Конкуренты, которые знали о нем заранее, будут уже готовы к участию. Чтобы принять участие на равных правах, можно к назначенному сроку подготовить приблизительный набор документов, а потом в течение ближайших дней выпустить полный комплект и передать его организатору вместе с заявлением на изменение заявки. Это вполне легитимный способ сыграть на опережение, если изменение заявки возможно по условиям тендера.

Отсутствие электронной подписи. Это цифровой аналог подписи руководителя и печати компании, который оформляется в специальных уполномоченных агентствах. Для участия в тендере рекомендуется подписывать ей и сам файл с заявкой, и электронное письмо. В дополнение лучше к заявке приложить сертификат подлинности электронной подписи.

После того, как заявка подана, а документы отправлены, рекомендуется получить подтверждение о получении – расписку уполномоченного лица, уведомление по электронной почте и так далее. Если организатор тендера назначает день официального вскрытия конвертов с заявками, стоит принять участие в публичном вскрытии, дабы удостовериться, что никакие документы не были потеряны.

Неправильное оформление заявки. Если заказчик высылает форму, которую надо заполнить для участия в тендере, стоит уделить ей немного времени и полностью заполнить, так как ненадлежащее оформление может стать причиной отклонения заявки.

Александр Косачёв, «Сувенир.Сегмент.Ру»